一、基本案情
公诉机关上海市长宁区人民检察院。
被告人丁晓君，男，1983年6月10日生。2008年11月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，2010年3月刑满释放。2015年1月5日因本案被逮捕。
上海市长宁区人民检察院以被告人丁晓君犯诈骗罪向长宁区人民法院提出公诉。
上海市长宁区人民法院经公开审理查明：
2014年9月至同年11月期间，被告人丁晓君在上海市长宁区、静安区、普陀区、徐汇区等地，多次冒充帮助民警办案的工作人员，专门搭识未成年人，以发生案件需要辨认犯罪嫌疑人、需向被害人借手机拍照等为由，借得被害人侯某、李某、王某、秦某、王某某、谈某、徐某的手机等财物，在让被害人原地等候时逃离。之后，丁晓君将赃物销售，所得赃款挥霍殆尽。
上海市长宁区人民法院认为，被告人丁晓君以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。丁晓君在刑罚执行完毕之后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；丁晓君到案后如实供述自己的罪行，且主动供述了公安机关尚未掌握的同种罪行，在庭审中自愿认罪，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，以盗窃罪判处丁晓君有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；责令被告人退赔违法所得后分别发还被害人。
一审宣判后，上海市长宁区人民检察院以原判定性错误、量刑畸重为由提出抗诉。理由是，被告人以虚构事实的方式取得被害人信任，被害人自愿交出手机等财物并在原地等候，被告人系在被害人同意下公然离开现场，没有实施趁人不备、秘密逃离的盗窃行为，故本案应认定诈骗罪；原判因定性错误导致量刑失当。
上海市人民检察院第一分院支持抗诉，认为在被害人同意被告人离开时，财物已经交付，且脱离被害人的控制，被害人已经实施了处分行为，被告人的行为应构成诈骗罪；原判定性错误但量刑并无不当，建议二审法院变更罪名、维持量刑。
上海市第一中级人民法院经审理认为，原审被告人丁晓君以非法占有为目的，多次骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。丁晓君系累犯，依法应当从重处罚；到案后如实供述自己的罪行，且主动供述了公安机关尚未掌握的同种罪行，在庭审中自愿认罪，可以从轻处罚。经查，七名被害人的陈述及相关辨认笔录证实，丁晓君冒充帮助民警办案的工作人员，编造理由骗得被害人手机等财物离开案发现场时，被害人均是知晓的，并非趁被害人不备逃逸，一审判决对丁晓君的行为定性有误，应予纠正。虽二审定性发生变化，但并不导致量刑畸重，一审判决量刑仍在法定幅度之内。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，改判被告人丁晓君犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。
二、主要问题
被告人以借用为名非法占有他人财物的行为，构成盗窃罪还是诈骗罪？
三、裁判理由
关于诈骗罪与盗窃罪的区分，理论界和实务界的多数观点认为，“二者的区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪 ”。我们认为，盗窃罪与诈骗罪应从行为人采取的主要手段和被害人有无处分财物等方面综合加以区分。
从两者的犯罪手段看，诈骗罪主要以欺诈手段骗取财物，盗窃罪通常以秘密手段窃取财物。在一般的以借用为名非法占有他人手机等侵财案件中，被害人与行为人并不存在密切的信任关系，被害人出借财物后多在旁边密切关注着手机等财物的使用状况，行为人“借用”后，多是趁被害人不备，秘密携带财物离开现场，进而实现对他人财物的非法占有。因行为人取得财物的主要手段是秘密窃取，所以才存在成立盗窃罪的空间。本案情形与此不同。被告人丁晓君冒充帮助警察办案的工作人员获得了被害人的充分信任，从被害人处骗得了手机等财物，又以去拍照、开警车等欺骗手段使被害人产生错误认识，同意丁晓君带着手机等财物离开现场，并在原地等候财物的归还。从整个过程来看，丁晓君获取被害人财物的主要方式是欺诈而非窃取，丁晓君的行为不符合盗窃罪的构成要件。
从被害人是否因认识错误而处分财物来看，诈骗罪是以欺诈手段使被害人受骗后而“自愿”处分财物，即将财物交由行为人占有、支配的犯罪，盗窃罪是违反被害人意志窃取财物的犯罪。处分行为是财物支配关系的变化，作为一个法律概念，并不完全等同于日常生活中的交付动作。在借用财物的情形下，被害人将财物交给行为人时，如果被害人仍在现场监督行为人对财物的使用情况，则财物的占有、支配关系在法律上并未转移，亦即被害人并未对财物作出处分。但是，如果行为人在借得财物后，将财物带离现场，被害人不加阻止的，则应当认为财物的占有、支配关系已发生变化，被害人实际已因受骗而对财物作出错误处分。就本案而言，被害人将手机交给被告人丁晓君，只是财物的交付行为，丁晓君将手机等财物带离现场，被害人未采取有效的措施保持对财物的支配，此时才完成了财物的处分行为。本案系因被害人错误认识而导致财物的损失，符合诈骗罪的本质特征。
此外，反对本案认定诈骗罪的观点认为，被害人基于受骗仅仅处分了对手机等财物的“占有”，而不是其所有权，故不宜认定诈骗罪。我们认为，此观点不够准确。对于刑法意义上的诈骗，应当从处分的对象、占有处分等方面来具体认定。
就本案而言，被害人将手机等财物交给被告人丁晓君之后，被害人仍然在场占有着财物，被害人可以随时要求被告人归还财物，恢复对财物的物理支配，这仅仅是占有迟缓的情形。
转 折
壹
在丁晓君虚构去拍照、开警车等理由携带被害人财物离开现场时，被害人并未要求恢复对财物的物理支配或者保持占有迟缓的状态，而是默认同意被告人离开现场，致使被告人得以实现对财物的完全支配，这时应当认定被告人取得了法律上的占有。而被害人之所以同意被告人携其财物离开，是因为被告人虚构事实致使其产生错误认识，进而对财物占有作出了错误处分。换言之，本案损失系因被害人受骗产生错误认识而“自愿”处分财物所致，故丁晓君的行为应构成诈骗罪。
综上，被害人基于被骗在将手机等财物交给被告人时，并不能认为其已经处分了财物，因为从一般的社会观念来看，被害人仍然占有财物，属于占有弛缓。此时，如果被告人携带财物秘密逃走的，宜认定为盗窃罪；如果被告人公然携带财物逃走的，可以认定为抢夺罪；如果被告人采用暴力手段使被害人不敢或者不能反抗后离开的，可以认定为抢劫罪；只有在被害人明知被告人携带财物离开却不反对或者明确表示同意的情况下，才可以认定被告人的行为构成诈骗罪。本案中，被告人将财物带离现场时，被害人之所以没有表示反对或者采取积极措施保持对财物的占有，而是默认、同意被告人完全取得对财物的占有，其“自愿”处分财物是基于被告人欺骗所致，符合诈骗罪的本质特征，故二审改判定性是正确的。
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